CERIUM - Centre d'études et de recherches internationales
  18 novembre 2008
Chronique du Cérium

Une justice injustifiable

Dans une décision assez récente datant du 22 octobre 2008 [1] qui, sans faire les gros titres, a tout de même fait le tour des médias, le House of Lords a accordé à une citoyenne Libanaise et son fils âgé alors de 12 ans le droit de demeurer en Grande Bretagne sur la base des raisons humanitaires prépondérantes.

Les faits qui permettent de conclure à l’existence de ces raisons humanitaires tels que reconnus par le House of Lords peuvent être résumés de la façon suivante : au Liban, la demandeuse a été mariée à un homme violent qui ne voulait pas avoir d’enfant et qui a interrompu de façon prématurée la première grossesse de sa femme par des actes violents. Lors de la naissance de leur fils de la deuxième grossesse, le père est venu à l’hôpital pour le séparer de sa mère et le ramener dans un autre pays, mais il en a été empêché. Depuis il n’a jamais revu son fils et la demandeuse a réussi à obtenir un divorce par un tribunal libanais. Le tribunal qui a prononcé le divorce à également attribué la garde de fait à la mère et cela jusqu’au septième anniversaire de l’enfant, date après laquelle selon le droit islamique tel qu’interprété et appliqué au Liban, la garde aussi bien de fait que de droit passe automatiquement soit au père, soit à un autre membre masculin de la famille du père. La mère pourrait tout au plus espérer avoir un droit de visite occasionnel et supervisé dans un endroit désigné par le tribunal, mais en aucun cas à son domicile. Il est bien souligné par le House of Lords que ni le père ni aucun autre membre de sa famille n’a eu quelconque contact avec l’enfant depuis sa naissance.

A l’approche du septième anniversaire de l’enfant, la mère a d’abord quitté son domicile habituel pour se cacher et chercher à échapper à cette règle arbitraire du droit Libanais. Elle a réussi à quitter le Liban et à son arrivée en décembre 2004 en Grande Bretagne elle a déposé sa demande d’asile. Entre temps, le père de l’enfant a lancé contre elle une poursuite judiciaire au Liban pour l’enlèvement de son enfant. Si la demandeuse retourne au Liban, elle risque une peine d’emprisonnement.

Les raisons humanitaires découlant de ces faits tels que présentées par le House of Lords se résument ainsi : étant données les circonstances exceptionnelles du cas, le droit au respect de leur (la mère et le fils) vie familiale tel que garantie par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sera complètement nié dans le cas du retour au Liban. Cela devient encore plus évident si on considère la situation de l’enfant qui, âgé de 12 ans au moment de la décision, n’a jamais connu ni son père ni aucun autre membre de sa famille.

Même si on peut se réjouir que les considérations humanitaires aient finalement permis au système judiciaire étatique d’arriver à la solution qui correspond au sentiment inexplicable – et pour certains juges même injustifiable en termes juridiques [2] – de la justice, des questions persistent et certaines affirmations des Lords, mais surtout des juges des instances précédentes, méritent une réflexion plus profonde. Cette réflexion n’est pas possible dans les limites de cette petite contribution, mais au moins elle aura le mérite d’avoir attiré l’attention sur quelques uns de ces aspects.

Penchons nous sur le paragraphe 16 de la décision de l’Asylum and Immigration Tribunal du 11 Novembre 2005 [3]. Il est repris par le House of Lords sans être vraiment contesté [4] : “There is a judicial system, to which the appellant has access. The system of family law to which she, by her religion, is subject, is one in this respect she does not like : but that does not permit her to choose the law of another country, nor does it permit us to say that it is a system to which nobody should be subject.”

Dans cette affirmation est tout d’abord sous-entendue la présomption selon laquelle la règle sur l’attribution de garde prétendument basée sur l’Islam tel qu’appliqué au Liban est la seule et unique règle clairement établie dans l’Islam à ce sujet. Cette présomption essentialise une interprétation (si on peut encore parler de l’interprétation dans ces circonstances) très patriarcale et rétrograde de l’Islam. Un simple survole des législations des pays musulmans nous révèle non seulement une grand diversité des règles quant à l’âge à partir duquel la garde passe au père (voir, par exemple, 18 ans pour les filles en Algérie), mais aussi la prise en compte des intérêts prépondérants des enfants par le législateur dans des pays aussi divers que l’Egypte, l’Iraq, les Maldives, la Mauritanie, le Maroc, le Pakistan, la Tunisie pour ne mentionner que quelques uns.

Plus insoutenable encore est la deuxième présomption. La liberté religieuse de l’individu est subordonnée au pouvoir décisionnel de l’État. La logique de cette phrase veut qu’une personne née dans un État qui incorpore sa vision de la religion dans sa législation soit obligée de suivre la religion officielle proclamée par celui-ci. La dissidence est exclue. Du moins si cette religion est l’Islam et que la personne en question est une femme cherchant à protéger son enfant et sa relation avec lui.

En effet, il ne faut pas oublier que, dans ce cas, le statut de réfugié n’a pas été reconnu à la mère : tout d’abord, l’Asylum and Immigration Tribunal a refusé de reconnaître l’existence d’une des raisons de persécution requises par la Convention de 1951 (para. 10, les femmes en tant que groupe social). Ensuite il a dit que même s’il devait y en avoir une, le traitement que la demandeuse risque de subir à son retour au Liban n’atteindrait pas le niveau de persécution au sens de la Convention (para. 17 : ‘there does not seem to be any real risk that she should be subject to such treatment as might amount to persecution’). Le fait qu’elle risque d’être emprisonnée pour l’enlèvement de son enfant, ce qui est indirectement reconnu par le tribunal juste avant dans le même paragraphe, n’est alors pas suffisant. Une personne qui essaye d’échapper à l’emprisonnement, qui veut protéger son droit le plus naturel et protester contre la violation de ‘all principles of fairness’, n’est donc pas un réfugié selon le tribunal britannique.

On peut féliciter le système judiciaire de la Grande Bretagne de sa capacité de réparer ces erreurs. Mais il faut se rappeler que, dans beaucoup de pays, les moyens sont considérablement plus limités et que l’approche de la notion de réfugié adoptée par le tribunal britannique affaiblit encore les possibilités.

Peinture de Kinuko Y. Craft

Notes

[1] [2008] UKHL 64

[2] Deux des trois juges de la Cour Suprême expriment ce sentiment. Ainsi Lord Justice Carnwath en décidant contre l’existence d’une négation complète du droit protégé par l’art. 8 : ‘With considerable misgivings, I am forced to [that] conclusion … My misgivings are due principally to the natural reluctance of an English judge to send a child back to a legal system where a crucial custody issue will be decided without necessary reference to his welfare.’ (para.36 2006 EWCA Civ 1531) et encore plus expressément Lord Justice Gage : ‘For my part I have not found it an easy case. On the one hand to deny a mother the right to care for her child seems totally wrong. (…) To deny this right offends against all principles of the fairness…’ (Id., para. 55), néanmoins il conclut que ‘the risk of such breaches of her human rights as my occur in respect of the appellant’s right to care for her son are not sufficient to be categorized as flagrant.’ (Id., para. 57) .

[3] Appeal No AS/04832/2005

[4] voir para. 28, p. 13

  • Ekaterina Yahyaoui KrivenkoEkaterina Yahyaoui Krivenko

    Ekaterina Yahyaoui Krivenko is currently a Lecturer at the Irish Centre for Human Rights (ICHR), School of Law, National University of Ireland, Galway, where she teaches human rights, public international law and women’s rights. She is also an associate researcher at the Hans and Tamara Oppenheimer Chair in International Law at McGill University, Montreal, Canada.

    http://www.nuigalway.ie/our-researc...

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